RESUMEN DICTAMEN 3088/032 DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2020
Resumen Dictamen 3088/032 de fecha 17 de noviembre de 2020. Dirección del Trabajo. Derechos fundamentales. Identidad de género. Implementación Ley Nº 21.120. Empleador. Facultad de administraciónRESUMEN DICTAMEN 3088/032 DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2020
I. Introducción
Se solicita a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento jurídico para determinar la incidencia en materia laboral de la Ley Nº 21.120 de 10 de diciembre de 2018, que Reconoce y Da Protección al Derecho a la Identidad de Género.
II. Materia de consultas
1. Plazos en que el empleador deberá adecuar su información interna de acuerdo a las garantías y principios contemplados por la Ley Nº 21.120;
2. Plazos para que los empleadores tomen las medidas sobre adecuación de políticas sobre acceso a baño, camarines, y otros lugares similares; vestimenta adecuada, modificación de reglamentos internos;
3. Proceso por el cual los empleadores tomarán conocimiento de la rectificación de la partida de nacimiento;
4. Determinar si los trabajadores y trabajadoras que sean parte del proceso de rectificación de la partida de su nacimiento tendrán permisos especiales para gestionar la adecuación correcta de sus documentos;
5. ¿Cuáles serán las medidas que deberá adoptar el empleador para educar y capacitar en materia de identidad de género y expresión de género?; y
6. Si en la Dirección del Trabajo se está trabajando en temas relativos a identidad de género y su relación con el derecho del trabajo.
III. Antecedentes normativos
a) Espíritu de la ley
Del examen de la historia de la Ley Nº 21.120, se concluye que la voluntad del legislador al crear sus preceptos es terminar con las situaciones de discriminación y exclusión que afectan a las personas imposibilitadas de vivir conforme con su identidad de género cuando existe una incongruencia entre el sexo asignado registralmente, el nombre, y la apariencia y vivencia personal del cuerpo.
El objeto de la normativa es establecer una regulación eficaz y adecuada, en conformidad con las disposiciones constitucionales e internacionales en materia de igualdad, no discriminación, derecho a la identidad y protección en general de la dignidad humana, y los derechos y libertades fundamentales, para acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo y nombre de una persona en el Registro Civil e Identificación, cuando dicha inscripción no se corresponde o no es congruente con la verdadera identidad de género del o la solicitante.
A juicio de la Dirección del Trabajo, la voluntad legislativa descrita anteriormente, es el parámetro a considerar en el ejercicio interpretativo de los preceptos contenidos en dicha ley, el que ha estar al servicio de la norma superior que consagra la Constitución Política en el inciso 1º del artículo 1, al disponer que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Desde el punto de vista estrictamente laboral, en el análisis se debe tener presente dos artículos fundamentales del Código del Trabajo, a saber:
El artículo 5, inciso 1º, dispone: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”; y
El artículo 2, incisos 3º y 4º, que prescribe: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
b) Conceptos básicos de la ley
1. Concepto de identidad de género. Es la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción de nacimiento (artículo 1, inciso 2º).
2. Derecho a la identidad de género y a la rectificación de sexo y nombre registral. Consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos (artículo 1, inciso 2º).
3. Garantía específica. Toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género, una vez realizada la rectificación que regula esta ley, en los instrumentos públicos y privados que acrediten su identidad respecto del nombre y sexo, en conformidad con lo dispuesto en esta ley (artículo 3).
4. Principio de no discriminación arbitraria. Los órganos del Estado garantizarán que, en el ejercicio del derecho a la identidad de género, ninguna persona sea afectada por distinciones, exclusiones o restricciones que carezcan de justificación razonable (artículo 5, letra b).
Reafirma este principio el artículo 25 de la ley, al establecer la prohibición de discriminación arbitraria, que impide a toda persona natural o jurídica, institución pública o privada, realizar un acto u omisión que importe discriminación arbitraria y que cause privación, perturbación o amenaza a las personas en razón de su identidad y expresión de género, pudiendo los afectados interponer la acción que franquea la Ley Nº 20.609.
c) Vigencia de la ley
La ley entró en vigencia el día 27 de diciembre de 2019.
IV. Las consultas en particular
1. Plazo en que el empleador deberá adecuar la documentación laboral de la empresa respecto del trabajador o trabajadora que, conforme a la Ley Nº 21.120, ha sido sujeto de rectificación de sexo y nombre registral.
La ley no estableció plazos específicos para que el empleador efectúe la adecuación de la documentación del trabajador o trabajadora cuya partida de nacimiento haya sido rectificada, así como tampoco incorporó modificaciones al Código del Trabajo en este punto.
No hay un precepto en el citado Código que imponga plazos a las partes ante cambios de circunstancias como las anotadas, pudiendo encontrarse en su texto solamente disposiciones básicas referidas a las modificaciones contractuales de mutuo acuerdo (artículo 5, inciso 3º), a la obligación de consignar éstas por escrito y al deber de actualizar el contrato al menos una vez al año en materia de remuneraciones.
Con todo, de la Ley Nº 21.120, en particular al establecer los efectos de la rectificación, se obtiene un mandato general categórico que, en opinión de la Dirección del Trabajo, alcanza necesariamente al ámbito laboral.
Los artículos 21 y 22, inciso 1º, de la ley analizada, establecen los efectos de la rectificación de partida de nacimiento y sus efectos con respecto a terceros.
De las disposiciones anteriores resulta indudable que el legislador no difiere ni dilata en el tiempo los efectos de la rectificación, por el contrario, hace surgir los efectos de aquella “una vez efectuadas las modificaciones y subinscripciones”, siendo oponible a terceros “desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada.”
Existe, por tanto, un mandato de inmediatez de los efectos de la rectificación obtenida conforme, del cual no puede estar eximida la relación de trabajo.
Concluye que la documentación laboral de dominio de la empresa, relativa al trabajador o trabajadora cuya rectificación de partida de nacimiento se ha concretado de acuerdo al procedimiento de la Ley Nº 21.120, deberá ser actualizada por el empleador, cual sea su soporte, tan pronto tome conocimiento del hecho de haberse extendido la inscripción rectificada por la institución competente, sea que reciba la información de el o la dependiente respectiva, acompañando los medios pertinentes que lo acrediten, sea mediante comunicación de autoridad, no pudiendo este proceso de adecuación extenderse más allá del tiempo razonable que exija la correspondiente modificación material de los documentos, ej., contrato, credenciales, tarjetas, etc.
Aquellas empresas que, según el artículo 153 del Contrato de Trabajo, estén obligadas a mantener un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, en la medida que establezcan para sus trabajadores y trabajadoras un procedimiento destinado a facilitar la adecuación documental en comento, deberán formalizarlo incorporrándolo a dicha reglamentación interna, conforme a la normativa vigente.
La negativa del empleador a realizar las adecuaciones mencionadas en este numeral, efectuarlas de manera insuficiente o tardía o mediante procedimientos abstrusos, podrá ser objeto de denuncia, administrativa o judicial, por parte del trabajador afectado si estima que la conducta vulnera alguno de los derechos fundamentales protegidos por el procedimiento de Tutela Laboral contemplado en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, salvo que opte por la acción que franquea la Ley Nº 20.609 que establece medidas contra la discriminación.
2. Plazo para que los empleadores tomen medidas sobre adecuación de políticas sobre acceso a baño, camarines y otros lugares similares.
En cuanto a la adecuación de espacios físicos de la empresa, como baños, camarines y otros lugares similiares, se debe tener presente los criterios centrales que la Dirección del Trabajo plasmó respecto de la implementación y uso de los servicios higiénicos en el dictamen Nº 823/26, de 17.02.2017, los que se extractan en lo atingente, a continuación:
El artículo 184 del Código del Trabajo en su inciso 1º y su Reglamento en el artículo 3º confirman la doctrina de la Dirección, “la obligación de protección es un deber genérico, cuyo contenido no queda exclusivamente circunscrito a las disposiciones legales expresas sobre la materia, sino también por la naturaleza de las circunstancias en que el empleador esté en condiciones de salvaguardar los intereses legítimos del trabajador” (Ord. 5469/292 de 12.09.1997).
“No puede caber duda, que estas prescripciones de higiene y seguridad que impone el ordenamiento laboral al empleador han de proteger a todos y cada uno de sus trabajadores, cual sea la condición y situación personal de éstos, siendo inconcebible que una persona dependiente de la empresa quede marginada de tan básica protección por el solo hecho de tener un determinado sexo, orientación sexual o identidad de género.”
“(…), tratándose de materias internas, como es el uso de los servicios higiénicos dentro de la empresa, es el empleador quien, en virtud de sus facultades de mando y administración, debe preestablecer las correspondientes reglas para que sus dependientes se sujeten a las obligaciones, medidas y prohibiciones destinadas a facilitar el desempeño de las labores y la adecuada convivencia y estadía en los lugares de trabajo.
Ahora bien, tal potestad de regulación interna, no obstante ser privativa de la empresa, debe siempre ajustarse a los parámetros que fija el ordenamiento jurídico, surgiendo con prevalencia el catálogo de derechos fundamentales del trabajador como una ineludible fuente de limitaciones a las facultades de mando del empleador.”
“Este concepto (identidad de género), en correlación con los derechos fundamentales que se deben amparar en sede laboral, permite sostener que una persona transexual o, en términos amplios, cualquier trabajador o trabajadora que sea sujeto de una migración de género, tiene, como todos, el derecho a ser respetado en su autopercibida identidad de género, pudiendo la lesión de ésta, sea de parte del empleador, sea de parte de otro trabajador, resultar atentatoria, tanto como al derecho al trato igualitario y a otros derechos esenciales, ej., la honra, la intimidad y la integridad física y síquica del afectado.
En ese entendido, el empleador que, por ejemplo, impartiere la orden perentoria a la mujer transexual o transgénero de usar exclusivamente el baño de hombres, daría lugar a infracciones legales y a las conductas vulneratorias en los términos ya referidos, así como también incurriría en ilicitud si tolerase el trato indigno o discriminatorio cometido por otros trabajadores sobre esa persona”.
Sostiene que correspondiendo al empleador determinar la forma de implementar y organizar los bienes de la empresa, lo que incluye la disposición de los servicios higiénicos y dependencias similares que exige la ley, recae sobre él, del mismo modo, la carga de adecuar, reorganizar y regular debidamente el uso de dichos espacios, lo que debe cumplir necesariamente considerando la condición y situación personal de sus trabajadores y trabajadoras, no pudiendo soslayar, por cierto, la identidad de género de cada uno de sus dependientes, pues, como sostiene la citada jurisprudencia, es el empleador el llamado a regular adecuadamente el orden interno en el lugar de trabajo, armonizando los diversos derechos y obligaciones que inciden en la permanencia y convivencia diaria del personal, siempre con resguardo de la dignidad de la persona y del mutuo respeto entre los trabajadores, tal como lo dispone el Código del Trabajo en el artículo 153, inciso 2º, y de modo general, en el artículo 2, inciso 2º, al prescribir que “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona.”
Si bien algunas de las medidas señaladas pueden implicar un razonable tiempo de implementación material, de modo alguno ello puede significar la privación o restricción indebida de las pertinentes condiciones de higiene y seguridad que le corresponden al respectivo trabajador o trabajadora.
El mismo criterio debe aplicarse respecto de la adecuación o cambio de otras prestaciones de cargo del empleador, cuya materialidad tenga objetivamente un matiz de género, como ocurre con vestuario institucional, ropa de trabajo y elementos de protección personal.
3. Procedimiento por medio del cual los empleadores tomarán conocimiento de la rectificación de la partida de nacimiento.
La Ley Nº 21.120, no contempla un precepto específico que regule la comunicación de la rectificación de la partida del trabajador o trabajadora del empleador.
Nada obsta a que el o la dependiente pueda informar a su empleador el hecho de haberse extendido la partida rectificada por el organismo competente y que, al mismo tiempo, le solicite adecuar sus datos y documentos laborales, de la misma manera en que formula a la empresa otras solicitudes relevantes, sujetándose al reglamento interno de orden, higiene y seguridad que rige en ésta.
Al respecto, el artículo 154 Nº 6 del Código del Trabajo dispone en su primera parte, que el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa debe contener: “la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias”.
De ello se desprende que la empresa debe tener canales de comunicación y de atención a los requerimientos de su personal, por lo que dicha vía ha de resultar idónea para este caso, sin perjuicio de la posibilidad de regularse un procedimiento interno específico o de que el trabajador o trabajadora utilice otro medio de comunicación conveniente y respaldado.
Con todo, la Ley Nº 21.120 y el Reglamento Nº 355, de 10.06.2019, en los artículos 20 y 8, respectivamente, establecen que corresponde al Servicio de Registro Civil e Identificación informar respecto de la rectificación de la partida de nacimiento y de la emisión de nuevos documentos de identidad, entre otras, a las instituciones públicas o privadas que requiera el solicitante, por lo que esta vía también puede considerarse, en opinión de la Dirección, como una opción de comunicación a la empresa empleadora.
4. Determinar si los trabajadores y trabajadoras que sean parte del proceso de rectificación de la partida de su nacimiento tendrán permisos especiales para gestionar la adecuación correcta de sus documentos.
La Ley Nº 21.120 no contempla una norma que conceda permiso a los trabajadores y trabajadoras para tales efectos.
Lo anterior no obsta a que las partes del contrato de trabajo convengan un permiso, con o sin goce de remuneración, para efectuar personalmente las diligencias que exige el procedimiento establecido en la citada ley.
5. Medidas que deberá adoptar el empleador para educar y capacitar en materia de identidad de género y expresión de género.
El artículo 179 del Código del Trabajo, establece: “La empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de sus trabajadores, entendiéndose por tal, el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores con el fin de permitirles mejores y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público”.
Conforme a la norma procedente, es el empleador quien debe encargarse de la capacitación de los trabajadores pudiendo abarcar con ésta las diversas materias que, en términos suficientemente amplios, refiere el precepto.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 13 de la Ley Nº 19.518, dispone que es obligatorio para las empresas que tengan una dotación igual o superior a 15 trabajadores, constituir un comitñe bipartito de capacitación, el cual tendrá por funciones acordar y evaluar el o los programas de capacitación ocupacional de la empresa, así como asesorar a la dirección de la misma en materias de capacitación.
Atendido lo anterior, la Dirección del Trabajo estima que no está dentro de su competencia el fijar directrices de forma y contenido de las capacitaciones que determine el empleador a favor de su personal, debiendo la empresa, en este ámbito, como en cualquier manifestación del ejercicio de su potestad de administración, ceñirse a la normativa laboral vigente.
6. Si la Dirección del Trabajo está trabajando en temas relativos a la identidad de género y su relación con el derecho del trabajo.
La Dirección del Trabajo a través de la jurisprudencia que emana en del Departamento Jurídico, destaca los dictámenes relativos al principio de no discriminación, por ejemplo, Ords. 3704/134, de 11.08.2004; 2210/35, de 05.06.2009; 2660/33, de 18.07.2014, y el citado 823/134, de 17.02.2017, jurisprudencia que, a su vez, sirve de base a los distintos programas de difusión y capacitación que realiza continuamente el Servicio.
Las oficinas inspectivas distribuidas a lo largo del país, mantienen disponible el procedimiento administrativo para investigar las denuncias por vulneración de derechos fundamentales al interior de la empresa, incluyendo aquellas por vulneración del derecho a no ser discriminado por motivos de género, actuación que comprende instancias de mediación y de defensa judicial en el correspondiente proceso de Tutela Laboral.
Sin perjuicio de lo anterior, es un desafío para la institución seguir fortaleciendo temas como el expuesto, por cuanto integran una de las materias centrales que ocupan la actuación del Servicio, cual es la promición y protección de los derechos fundamentales de la persona en el espacio laboral.
V. Conclusiones
1. La documentación laboral de dominio de la empresa relativa al trabajador o trabajadora cuya rectificación de su partida de nacimiento se ha concretado de acuerdo a la Ley Nº 21.120, deberá ser actualizada por el empleador, cual sea su soporte, tan pronto tome conocimiento del hecho de haberse extendido la inscripción rectificada por la institución competente, no pudiendo este proceso de adecuación extenderse más allá del tiempo razonable que exija la correspondiente modificación material de los documentos.
2. Corresponde al empleador determinar la forma de implementar y organizar los bienes de la empresa, lo que incluye la disposición de los servicios higiénicos y dependencias similares, le pertenecerá a él, del mismo modo, la carga de adecuar, reorganizar y regular debidamente el uso de dichos espacios ante circunstancias como las que motivan la consulta, lo que debe cumplir conforme a los lineamientos de este informe.
3. La Ley Nº 21.120, no contempla una disposición específica que regule la forma de comunicar al empleador el hecho de la rectificación de la partida del trabajador o trabajadora, lo que no obsta a que el o la dependiente utilicen las opciones aludidas en este informe.
4. La Ley Nº 21.120, no contempla una norma que conceda permiso a los trabajadores y trabajadoras para realizar trámites relativos a la solicitud de rectificación de la partida de nacimiento, lo que nada impide que las partes del contrato convengan un permiso, con o sin goce de remuneración, para efectuar personalmente las diligencias que exige el procedimiento establecido en la citada ley.
5. La Dirección del Trabajo carece de competencia para fijar la forma y contenido de las capacitaciones que disponga el empleador a favor de su personal, debiendo la empresa, en este ámbito, como en cualquier manifestación del ejercicio de su potestad de administración, ceñirse a la normativa laboral vigente.
6. La Dirección del Trabajo ha incorporado materias de no discriminación frente a la materia consultada en los términos indicados en este informe.