ANALISIS LEY 21.220 - MODIFICA EL CÓDIGO DEL TRABAJO EN MATERIA DE TRABAJO A DISTANCIA
I.- ANTECEDENTES DE LA LEY Nº 21.220 QUE PROCEDIÓ A MODIFICAR EL CÓDIGO DEL TRABAJO EN MATERIA DE TRABAJO A DISTANCIA.
En el Diario Oficial de 26 de marzo del presente año, fue publicada la Ley N° 21.220, que procedió a modificar el contrato de trabajo en materia de trabajo a distancia y teletrabajo.
Esta ley modificó el artículo 22 del Código del Trabajo, así como también procedió a incorporar un nuevo Capítulo IX al Título II del Libro I del mismo cuerpo legal, capítulo que fue denominado como “Del trabajo a Distancia y Teletrabajo, regulado en los artículos 152 quáter G a O”
Esta ley de teletrabajo permite que trabajadores presten sus servicios en sus domicilios a través de dispositivos informáticos conectados a Internet, o fuera de las dependencias o faenas de la empresa.
La ley no es nueva, dado que el proyecto en general fue aprobado por la Cámara de Diputados en noviembre del 2018 y recién se retomó su discusión a propósito del estallido social en octubre de 2019 y sobre todo con la crisis sanitaria producto del COVID-19.
II.- Principales alcances de la Ley Nº 21.220
1.- La ley Nº 21.220, regula dos situaciones:
- Trabajos a distancia, en el que el trabajador presta sus servicios total o parcialmente, desde su domicilio u otros lugares distintos a los establecimientos o faenas de la empresa.
- Teletrabajo, además de prestar servicios a distancias, estos servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.
2.- Nadie puede discutir que los trabajadores que prestan sus servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo son trabajadores bajo régimen de subordinación y dependencia.
3.- Se debe tener claridad que el teletrabajo no constituye un régimen jurídico nuevo. Esta figura de teletrabajo se construye sobre el contrato de trabajo original entre empleador y trabajador.
4.- Estamos ante un pacto que en resumidas cuentas regula y habla sobre jornada y lugar donde el trabajador prestará sus servicios.
III.- Aspectos fundamentales de la Ley Nº 21.220
1.- Acuerdo expreso entre el empleador y el trabajador.
- Para que el trabajador se pueda acoger a prestar servicios de Teletrabajo, tiene que haberlo acordado previamente con su empleador.
- Este acuerdo previo lo pueden alcanzar:
- Al inicio de la relación laboral, cuando firman el contrato de trabajo.
- Una vez iniciada la relación laboral donde se acordó el trabajo presencial
Lo anterior se puede modificar mediante la firma de un anexo.
- Este pacto en ningún caso puede significar un menoscabo a los derechos de los trabajadores.
- Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozan de todos los derechos individuales y colectivos establecidos en el Código del Trabajo.
- Las remuneraciones no deberían verse afectadas ya que se trata de un acuerdo mutuo entre el empleador y el trabajador.
- Sin perjuicio de prestar sus servicios a distancia, siempre podrá acceder a las instalaciones de la empresa.
- El empleador deberá registrar dicho pacto de manera electrónica en la Dirección del Trabajo dentro de los quince días siguientes a que las partes acuerden algunas de estas modalidades de trabajo.
- Si se pacta teletrabajo mediante un anexo, la ley establece que se pueda volver a una relación de trabajo presencial (derecho de retracto) y la forma de ejecutarlo dependerá de si la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo fue pactado al inicio o en forma posterior.
- Si la relación laboral se inició bajo la modalidad a distancia o teletrabajo, se requiere acuerdo de ambos (trabajador y empleador), para adoptar la modalidad de trabajo presencial.
- Si se pactó la modalidad a distancia o teletrabajo en forma posterior al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes de manera unilateral, podrá volver a la modalidad de trabajo presencial, dando aviso por escrito a la otra parte con treinta días de anticipación a lo menos.
2.- Lugar de prestaciones de los servicios.
- El lugar de prestación de servicios del trabajador para el teletrabajo es el que determinen las partes y podrá ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado
- En el caso que los servicios, por su naturaleza, se puedan prestar en distintos lugares, se podrá acordar que el trabajador elija libremente dónde ejercerá sus funciones.
- El pacto de teletrabajo puede ser total o parcial. Parcial, significa que una parte de la jornada de trabajo podrá prestarse en las instalaciones de la empresa y la otra mediante el teletrabajo.
- Para determinar si se está en presencia de un contrato de trabajo a distancia o teletrabajo, lo relevante es el hecho que los servicios se presten en espacios físicos distintos al de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.
- No se considera trabajo a distancia o teletrabajo cuando el trabajador presta servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando se encuentren ubicados fuera de las dependencias de la empresa.
3.- La jornada de trabajo.
- Si la naturaleza de las funciones del trabajador a distancia lo permite, las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semana.
- Se aplican las normas generales establecidas en el Código del Trabajo, por lo que es posible acordar la jornada de trabajo o eximir al trabajador en base al artículo 22, inciso 2º de este Código.
- En caso de que el trabajador esté sujeto al límite de la jornada de trabajo, el empleador está obligado a establecer un mecanismo para registrar la asistencia y el control de horas, según lo dispuesto en el artículo 33 del Código de Trabajo.
- Por su parte, para el caso del teletrabajo, las partes pueden acordar la exclusión de la limitación de la jornada de trabajo, conforme a lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 22 del Código del Trabajo.
- En el caso de la exclusión de limitación de jornada, el trabajador no tendrá derecho a horas extraordinarias.
- En relación con la exclusión de limitación de jornada, el legislador se da cuenta que la jornada no tendrá límites, por lo que establece la presunción que el trabajador se encontrará afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.
4.- El derecho a desconexión.
- Es el derecho de los trabajadores a distancia que distribuyen libremente su horario o de teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, en virtud del cual no están obligados a responder las comunicaciones, órdenes u otros requerimientos del empleador.
- Este derecho de desconexión debe ser de al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas.
- El empleador no podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.
- Entendemos que el derecho a retracto que se menciona anteriormente es una herramienta que el legislador entrega a las partes y en especial al trabajador, a propósito de la posibilidad de pactar un régimen de teletrabajo sin limitación de jornada.
- Se observa un problema practico respecto de la aplicación de este derecho a desconexión, en cuanto a su fiscalización y cumplimiento.
- Entendemos que el derecho a desconexión es más que nada un derecho a descanso.
5.- Contenido del contrato de trabajo en que se pacte trabajo a distancia o teletrabajo
- Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.
- El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente dónde ejercerá sus funciones, lo que deberá expresarse.
- El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado.
- Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.
- La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
- El tiempo de desconexión.
6.- Obligaciones adicionales al empleador
- Existe un deber de suministro, esto es que el empleador debe proporcionar al trabajador todos los equipos, herramientas y materiales para el trabajo a distancia y para el teletrabajo, no pudiendo el trabajador ser obligado a utilizar elementos de su propiedad para el desempeño de sus funciones.
- Se establece también que los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador.
- Se exige al empleador llevar un registro y control de la jornada de trabajo que sea fidedigno, y autorizado por la Dirección del Trabajo.
- El empleador debe informar al trabajador, por escrito, de la existencia de los sindicatos legalmente constituidos en el plazo de 10 días contados desde la constitución de alguno de ellos.
- El empleador está obligado a hacer entrega al trabajador de los elementos de protección personal para el desempeño del trabajo a distancia y el teletrabajo, los que deben ser específicos para el tipo de riesgo y, el trabajador se encuentra obligado a utilizarlos.
- Si los servicios se prestan desde el domicilio del trabajador u otro lugar previamente determinado, el empleador debe comunicar al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir, debiendo velar por el cumplimiento de dichas condiciones.
- Para lo anterior se requiere previamente, autorización del trabajador para que el empleador ingrese su domicilio y pueda evaluar las condiciones de trabajo.
- El empleador podrá requerir al organismo administrador del seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales al que esté adherido que, previa autorización del trabajador ingrese al domicilio de éste e informe si el puesto de trabajo cumple con las condiciones de seguridad y salud señaladas en las normas vigentes sobre la materia
- El empleador debe informar por escrito al trabajador, acerca de los riesgos que entrañan sus labores, las medidas preventivas y los métodos de trabajo correctos, aplicables en cada caso en particular.
- En forma previa al inicio de las labores a distancia o teletrabajo, el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud para el desempeño de sus labores.
- Finalmente, la ley se remite a un reglamento que deberá determinar las condiciones específicas de seguridad y salud a que deberán sujetarse los trabajadores que se desempeñen bajo las modalidades descritas en esta ley.
IV.- Respecto de los Derechos Fundamentales.
- El artículo 5 del Código del Trabajo, consagra el respeto a las garantías constitucional de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
- Las medidas de control por parte del empleador deben estar contenidas de manera expresa en el pacto de trabajo a distancia o teletrabajo. Si estas medidas de control no están debidamente reguladas, serán contrarias a derecho.
- Además, estas medidas de control deben siempre observar el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores.
- Finalmente, cuando se haga el ejercicio de evaluar jurídicamente estas medidas de control, por ejemplo, frente a una demanda de afectación de derechos fundamentales (tutela), se deberá estar al ejercicio de ver la proporcionalidad de la medida.
V.- Conclusiones.
Existe la creencia que la ley de trabajo a distancia o teletrabajo puede significar una precarización del empleo respecto de los trabajadores que se acojan a este régimen de trabajo, dada las múltiples inquietudes que persisten hoy en día, como por ejemplo relacionadas con la obligación de suministro del empleador, o la ponderación de las medidas de control con respecto por ejemplo al derecho de privacidad de los trabajadores.
Sin perjuicio de todo lo anterior, entendemos que esta ley constituye un avance en materia de flexibilización laboral, permitiendo que los trabajadores puedan optimizar su trabajo, mejorando su calidad de vida, pudiendo compartir más con su entorno familiar, siendo necesario que las reglas del juego estén, totalmente claras y reguladas.
Jorge Paredes R.
Abogado
Magister Derecho Laboral y Seguridad Social.