CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR EN TIEMPOS DE COVID
El caso fortuito y la fuerza mayor son causales eximentes de responsabilidad ante el incumplimiento contractual. En la doctrina se ha llamado caso fortuito a los fenómenos que son obra de la naturaleza y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obligación. En nuestro sistema jurídico se les concibe como sinónimos (artículo 45 del Código Civil).
Para que un hecho constituya caso fortuito debe provenir de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor, tratarse de un hecho imprevisto dentro de los cálculos ordinarios o normales y debe ser insuperable de manera que el deudor no tuviera medio alguno para evitarlo. Cumpliéndose estos requisitos el deudor queda exento de responsabilidad según así lo dispone el artículo 1.547 del Código Civil, no obstante, lo anterior el deudor responderá del caso fortuito cuando se estipule expresamente en el contrato; cuando el caso fortuito sobrevenga por su culpa o durante su mora y finalmente cuando la ley ponga el caso fortuito de su cargo.
Ahora bien, a comienzos del año 2020 se alertó sobre la aparición de un nuevo tipo de virus en la ciudad de Wuhan, virus que fue escalando su propagación vertiginosamente hasta que la Organización Mundial de la Salud lo declara pandemia. De este modo fuimos testigos de cómo este virus fue poniendo en jaque paulatina pero inexorablemente a los países que comenzaban a registrar contagios, de manera tal que para efectos de contención sanitaria los gobiernos se vieron en la necesidad de dictar medidas de autoridad que contemplaban cuarentenas, cierre del comercio y de toda actividad económica que no fuera catalogada de esencial.
Ante tales circunstancias, inéditas en su magnitud por lo demás, nos cabe preguntar cómo analizamos el incumplimiento contractual a raíz de estos actos de autoridad decretados en virtud de la propagación de un virus.
Y, unido a lo anterior nos preguntamos, además, si nuestro ordenamiento jurídico contempla las herramientas necesarias para enfrentar de forma justa el incumplimiento contractual que resulta como consecuencias de estas circunstancias extraordinarias.
Si analizamos estos hechos a la luz de lo prescrito respecto de la fuerza mayor o caso fortuito, ¿podemos afirmar que fue imprevisto? La aparición del virus y sus impensados efectos sí lo fueron, pero en el siglo XXI se ha alertado sobre el SARS Cov en 2002, gripe Aviar en 2005, gripe H1N1 en 2009-2010, Ebola, Zika, en consecuencia, imprevisto no lo es, distinto es que no hayamos aquilatado previamente la importancia de estas pandemias cuyas consecuencias globales sí venían alertándose en círculos científicos.
La pregunta siguiente es si estos efectos ¿fueron imposibles de resistir? Ciertamente que lo fue y es así como fuimos testigos de la expansión del virus sin pausa por todo occidente y cómo las medidas desplegadas por diferentes autoridades no pudieron frenar la emergencia sanitaria consecuente.
Este fenómeno ha develado que nuestra estructura jurídica requiere de una revisión que nos obliga a repensar y considerar lo posible e improbable y conjugar los principios Pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y la Cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas).
Una respuesta la podemos encontrar en el Common Law donde este antagonismo lo resuelve la Teoría de la Frustración del Contrato en virtud del cual un contrato se frustra si a consecuencia de un hecho externo imprevisto e imprevisible que altere sustancialmente el contrato, la prestación se vuelve inexigible.
El principio subyacente es que el vínculo inicial tal como fue negociado se ha alterado sobrevenidamente por motivos ajenos a la voluntad de los contratantes.
La consecuencia jurídica del reconocimiento judicial de la frustración del contrato es entonces la terminación del mismo, salvo que el interés de las partes sea mantenerlo vigente con algunas modificaciones.
Las cortes inglesas conciben la aplicación de la doctrine of frustration como medio que otorga al juez la faculta de intervenir dando al contrato los efectos que conforme a la equidad lo lleven a una justa y razonable solución superando así el sólo ámbito de la voluntad de las partes; de este modo, se alcanza el fin último del derecho, esto es, dar a cada uno lo suyo.
El derecho inglés tiene una estructura que emana de la experiencia no olvidada, se sustenta en la tradición y en el honor, escapa a las vicisitudes de la política, porque entiende a la sociedad como una estructura en la que adquiere relevancia la experiencia del pasado, unido al pragmatismo del presente que permite sustentar el futuro.
Nuestro derecho necesita entonces aprender de la historia, y aprovechar esta crisis para entender que el anquilosamiento que deviene de la rigidez estructural, necesita refrescarse con instituciones que en lo esencial buscan la equidad, como la doctrine of frustration.